叮咚！请查收这份直播带货避坑指南！

和我们一起聊了聊直播带货中，会涉及到的那些大家关心的法律问题。本场直播时长50分钟，在人民法院报官方微博、微信视频号、头条号以及天平阳光APP上同步进行，累计观看次数达55.9万，直播话题#直播带货避坑指南#阅读数达159.3万。

知名法律博主 @法山叔

法山叔：合不合理主要看三点，第一是合同约定，第二是工作内容，第三是合同实际履行情况。

首先，如果合同中明确约定了违约行为和违约后果，当主播违约，比如无合理理由不参与工作，无正当理由想单方面解除合同等，若合同有明确规定这些行为属于违约，那么经纪公司是可以主张违约责任的。

其次是具体的工作内容，比如经纪公司安排的工作就是协议约定的直播活动，如果你消极工作是有违约之嫌的。但如果是不合理的、约定之外甚至违法的工作要求，主播可以拒绝。

最后在具体的违约后果上，如果合同白纸黑字写了违约金数额，那在后续法院审理过程中，相应数额也会成为法官的参考依据。

当然，由此还引发了一个争议就是现在有个别所谓的“经纪强盗”，什么意思呢，就是他只签人，找到好苗子，拟定严苛条款，但管签不管养，然后坐等旗下网红或艺人自谋生路且闯出名堂后，他再主张对方违约收取高额违约金。对于这一类纠纷，我个人认为应当根据案件实际情况，考虑该公司对网红或艺人是否投入相应的资源培养、是否因此遭受了实际损失等情况。

法山叔：因为我自己也有服务一些MCN机构，我个人认为这某种程度上是行业内普遍容易出现的情况。这是两个因素导致的，第一个因素是，一个号能不能红非常依赖于该名艺人自己的创作能力，所以在主播爆红以后，他们肯定会认为自己应当是自己事业的最大获益者。但是，作为经纪公司，它会认为自己也有投入资源、渠道、包装、承担投资风险，否则你主播再有才也可能会被埋没，所以公司才是你红的土壤和基础，因此公司也可能认为自己应该分得多一点。

其次，当经纪公司和网红签约的时候，双方的合同地位基本是不对等的，一般情况下经纪公司的分成会多一些，在此情况下，若艺人日后已经茁壮成长，他们看着公司吃肉自己喝汤，自己心里不平衡也是非常正常的现象。所以你有时会发现很有意思的一点，那就是有的MCN机构的老板最后会和自己公司最红的主播结婚，或者他们本来就是夫妻。

当然，从法律方面考虑，具体的建议则是，当合同履行的具体背景发生明显变化的时候，双方可以考虑重新坐下来讨论合同具体条款，把蛋糕重新分一分，不然合作确实是可能出现变故的，甚至两败俱伤。

法山叔：这得从两个角度来说，第一是看合同怎么约定。能不能追究责任，追究怎样的责任，得看双方有没有签保底协议，有没有对销售额或真实曝光量作出承诺，如果没有，只是单纯打个广告或多个带货窗口，那要讨回推广费是有一定难度的。

但从另一方面，若带货主播流量造假，那就另当别论了。市场监管总局在2020年11月就发布了《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，其中第九点就对主播带货活动提出了严格的合规化要求，其中也包括了对主播虚假流量的打击。而从实例上来看，2020年浙江金华市场监管部门也查处了一起通过刷单为直播带货数据造假的案例，监管部门认为其违反反不正当竞争法第八条的规定情形，属于帮助虚假宣传行为，对其进行了处罚。因此，当主播出现虚假流量、刷单等情况时，你可以考虑去市场监管部门投诉，同时要求其承担相应民事上可能存在的违约责任。

法山叔：如果无法按时发货，那消费者可以协商退款，而如果是没有履行与主播方约定的优惠力度，造成主播损失的，主播可以根据双方的合同约定向商家追究违约责任。比如之前某国际知名品牌和国内两个著名主播的最大优惠力度事件，其实受损方并非消费者，而是主播，因为广告主可能存在的“出尔反尔”行为令主播的商誉受到了损害，所以最终也肯定是由主播向广告主也就是这些商家维权的。

法山叔：如果双方约定了销售目标，而主播方又没有完成的，商家是可以根据合同约定要求主播方承担相应违约责任的。但是，具体货物积压的损失，一方面要回归到合同中对于损失承担的相关约定，另一方面也要看商家实际举证的情况。

法山叔：如果直播商品出现假货或产品质量问题，消费者有权要求商家和主播方承担有关责任的。这里得区分两种状况。第一种是主播带的是自己的货，比如前段时间被封的某主播，她自己有自己的淘宝店，是给自己带货，那出了产品质量问题，消费者可以根据《消费者权益保护法》和《产品质量法》等有关规定，要求其予以赔偿。

第二种是帮别的品牌带货。根据市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见，直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。在这种情况下，主播带货属于打广告。如果涉及虚假宣传和假货，那根据《广告法》第五十六条的规定，主播在明知或者应知广告虚假仍带货的，应当与广告主承担连带责任，若不能提供广告主有效地址和联系方式，消费者可以要求主播先行赔偿。

当然，根据既往的案例，大主播们出于爱惜自己羽毛的立场，若真出现假货等翻车状况，而广告主不配合，通常也会选择先行赔付消费者，然后自己再向广告主追偿。

重庆市江津区人民法院民事审判一庭副庭长 陈巧琳

陈巧琳法官：为了避免在之后发生纠纷时处于被动局面，因此在购物过程中，我们就要注意保留证据，第一时间保留购物记录资料，比如产品直播的广告宣传、支付凭证、聊天记录等，为了防止有关信息删除后难以找到，可以进行截屏或者录制。消费者在购物中要使用平台提供的聊天以及支付系统，不要去和卖家进行私下交易或者沟通，以免造成后续取证的困难。

诉讼就涉及到管辖法院的问题，根据我国《民事诉讼法》以及司法解释的相关规定，对于直播间购物发生的纠纷，第一可以由被告住所地法院管辖。第二根据所购商品的交付方式来确定，如果是通过信息网络交付标的的，买方住所地法院也可以管辖，如果通过其他方式交付标的的，那么收货地法院可以管辖。当然合同对履行地有约定的，从其约定。归纳一下，就是两类法院管辖，一是被告住所地法院，二是买方所在地或者收货地法院。当然这里提醒消费者注意的是，法律上还有约定管辖的情况存在，这里就需要个案分析了，在管辖协议有效的情况下，约定优先。

陈巧琳法官：“定金”是一个法律概念，它是一种保证方式，民法典规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

“订金”不是一个规范的法律概念，其发挥的作用主要由合同双方约定;如无约定，可以将其理解为预付款。因此与定金不同的是，它并不具有担保作用。

大家可能更关心的是，出现这样一种情况，支付“定金”，错过了付尾款的时间，定金还能退吗？首先要说明的是，定金既然作为担保合同履行的一种方式，如果消费者不能在规定期限按时支付尾款的话，商家不退还定金是合法的，因此消费者在购物时一定要审慎选择支付定金产品，并按时支付尾款以避免产生不必要的损失。

但是如果出现因商家责任导致交易不能正常进行，此时商家应当双倍返还定金。比如商品出现缺货断货或者商家不履行承诺优惠等。

陈巧琳法官：根据消费者权益保护法规定，我们在直播间购买的大多数商品，消费者都有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。

但也有例外，（1）消费者定作的；（2）鲜活易腐的；（3）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（4）交付的报纸、期刊等。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。因此，直播间的商品只要不是上述特殊情况，均可适用7天无理由退货。

陈巧琳法官：色差问题有可能涉及侵害消费者知情权，色差带有一定的主观性，可能每个人对色差的敏感度也是不一样的，要按照一般人的观念，结合案子的具体情况判断。色差确实影响了商品的性能、用途等且给消费者造成损失的情况下，根据消费者权益保护法规定，消费者可以要求承担修理、重作、更换、退货、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。

陈巧琳法官：赠品也是产品，进入市场，应当遵守产品质量法的规定，经营者提供的奖品、赠品等视为其销售的商品，应当符合商品质量的规定。商家在进行促销时，也有义务为赠品开具相应证明。消费者对赠品同样享受售后服务。

陈巧琳法官：广告法规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗误导消费者。消费者权益保护法也明确规定了经营者向消费者提供有关商品或者服务的相关信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。如果经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

声称直播间最低价但在别的平台领优惠券下单价格更低，这种情况就要个案分析，要看直播间的具体宣传语是如何表述的，是否会给消费者构成误解、诱导。同时结合案件具体情况分析商家能否预计，判断直播间是否存在虚假宣传，不能履行承诺。如果是的话，消费者可以要求补偿差价。根据广告法、禁止价格欺诈行为的规定，广告不得使用“最佳、最高级”等绝对性的用语，商家标示的市场最低价、批发价、特价等价格表示无依据或者无从比较的，属于价格欺诈行为，因此在广告中出现“最”或者“最低价”等用语，风险极大，完全有可能承担赔偿责任的。

陈巧琳法官：如果商家明确答复，或者页面宣传“线上线下品质一样、商场同款”等，在这种情况下，如果收到的货物与实体店产品相比，产品的主要成分、含量等参数差别较大，则有可能构成欺诈，根据消费者权益保护法的规定，消费者可以要求商家按照价款的三倍进行赔偿。如果收到的货物，仅仅存在细微瑕疵，不影响后续的使用，也不影响商品的价值，商家的行为不一定构成欺诈，但是消费者可以行使自己七天无理由退货的权利。

中国传媒大学文化产业管理学院法律系主任副教授 郑宁

郑宁教授：电商主播作为一个职业已经得到国家层面的认可。2020年，人社部正式将互联网营销师列入中国新的十大职业。这次发布的国家职业技能标准把互联网营销师职业分为选品员、直播销售员、视频创推员、平台管理员四个工种。其中，前三个工种设五个等级，平台管理员设三个等级。对文化程度要求比较宽松，初中毕业即可报考。互联网营销师应当掌握：（1）职业道德；（2）法律法规；（3）基础知识（如计算机和网络应用知识、营销学、新媒体等）。为适应市场需求，一些高校还开设了“电子商务直播”专业。

可以从两个方面解读这一通知：第一，直播电商行业日益壮大，成为灵活就业新渠道。2020年中国直播电商市场规模超1.2万亿元，年增长率为197.0%，截至2020年底，电商主播的从业人数已经达到123.4万人。人社部曾预测，到2025年，新职业“互联网营销师”的人才需求缺口可达4000万人。因此，国家在鼓励电商主播职业发展。

第二，电商主播具有一定的专业性，需要一定的门槛和职业标准。迅猛发展的网络直播带货也滋生出虚假宣传、数据造假、假冒伪劣商品频现等乱象，一些头部主播们在赚得盆满钵满的同时，也屡屡“翻车”，引发广泛质疑。因此，规范电商直播职业很有必要。

郑宁教授：随着直播电商行业的迅速发展，主播逃税成为突出问题。9月，国家税务总局办公厅发出通知，要求进一步加强文娱领域从业人员税收管理，对明星艺人、网络主播成立的个人工作室和企业，要辅导其依法依规建账建制，并采用查账征收方式申报纳税。对存在涉税风险的网络主播、明星进行一对一风险提示和督促整改，对2021年底前能够主动报告并及时纠正涉税问题的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。

网络主播的收入主要来自个人工资薪金、劳动报酬，按照个人所得税法，年应纳税额超过96万元将适用最高45%税率。而个人独资企业可以扣除成本费用等来确定应纳税所得额，且税率最高为35%。这两位主播都是通过虚构业务将其取得的个人工资薪金和劳务报酬所得转变为个人独资企业的经营所得，达到偷逃个人所得税的目的。

税务局综合考虑两位主播在税务稽查立案后较为配合，在案情查实前主动补缴部分税款，具有主动减轻违法行为危害后果等情节，根据《税收征管法》及相关规定，对两位主播追缴税款、加收滞纳金并拟处1倍罚款。

这个案例给了我们两点启发：第一，近年来，国内的税收征管环境发生了很大的变化，税制改革在如火如荼的推进，而且大数据手段的应用，使得税务风险识别更为快捷精准，大大提高了税务部门的征管效率。对于网络主播税收管理力度将进一步加大，电商主播不可抱有侥幸心理。

第二，电商主播普遍法律意识淡薄，财税知识又比较复杂，MCN机构、平台需要对电商主播加强相关法律法规的培训，树立守法合规的意识。

郑宁教授：该主播行为违反了相关法律和平台规则，平台有权依法依规进行封禁，这是平台履行主体责任的表现，是合法合规的。

从法律层面来讲，第一，该主播行为传播了低俗、庸俗、媚俗的内容，对网络信息生态带来了不良影响，违反了《网络信息生态治理规定》。第二，该主播求婚是假，卖货是真，由于他作了虚假或者引入误解的宣传，对消费者产生了误导，违反了《反不正当竞争法》第八条的规定。

从平台规定来说，快手接连发布两期打击恶俗炒作治理专项公告，对演绎烂俗剧情获取流量、先利用剧本炒人气再卖货等恶俗炒作行为进行打击。

电商主播特别是头部主播，不能盲目追求流量不顾社会效益，应当做到把社会效益放在首位，实现社会效益和经济效益相统一。政府、平台、社会应当联手形成合力，加强对电商主播的治理，规范其行为，共同创造良好的网络生态。

叮咚！大家都收到这份直播带货避坑指南了吗？希望这份指南，能让主播方、商家、消费者等都不再踩坑，即使不小心入坑，也能及时通过合理合法的途径来解决。